Portanto, pelo princípio da especialidade, não poderá o Exército Brasileiro regulamentar a quantidade de dentes que os candidatos deverão ter ao ingressarem nas Forças Armadas, não há o que se falar em exclusão sumária dos candidatos, uma vez que deverão ser garantidos todos os direitos constitucionais, quais sejam: razoabilidade, legalidade, dignidade da pessoa humana, igualdade, dentre outros.
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO. CURSO DE
ADMISSÃO APRENDIZ-MARINHEIRO. EXAME PSICOFISICO.
DEFICIÊNCIA FUNCIONAL DA MASTIGAÇÃO E NÚMERO DE
DENTES INFERIOR A 10 (DEZ) EM CADA ARCADA. REGRA
EDITALÍCIA INCOMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS,
DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. 1. Hipótese de ação
ordinária em que se objetiva a declaração de nulidade: 1) da alínea 'd' do item
II (índices) do Anexo IV (Seleção Psicofísica - SP) do Edital do Processo
Seletivo de Admissão às Escolas de Aprendizes-Marinheiros - PSAEAM
2008,que estabelece a exigência de número mínimo de dentes para ingresso
na aludida escola militar;2) do ato de eliminação do autor do processo
seletivo indicado no item 1 deste dispositivo, em virtude da exigência número
mínimo de dentes, assegurando o direito de prosseguir nas demais etapas do
certame. 2. A Constituição Federal, em seu art. 37, I, estabelece que ‘os
cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros,
na forma da lei’, do qual se depreende ser livre o acesso aos cargos públicos,
cujas limitações só se faz possível mediante norma prevista em lei no sentido
formal. 3. É de se observar que os requisitos para ingresso nas Forças
Armadas se encontram estabelecidos em lei especifica, no caso, nos arts. 10 e
11, da Lei nº. 6.880/80 (Estatuto dos Militares), o qual dispõe em seus arts.
10 e 11, in verbis: 4. Conquanto o Edital seja a lei do concurso, vinculando
suas regras tanto a Administração como os candidatos, não pode o mesmo
conter regras que vá de encontro as normas constitucionais e legais. 5. No
caso em tela, o edital do certame que trata da Admissão às Escolas de
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Aprendizes de Marinheiros -PSAEAM/2008 estabeleceu como condição
incapacitante no exame psicofísico, dentre outras, a deficiência funcional na
mastigação no item I, alínead do seu anexo IV e no item II, o número de
dentes inferior a 10 em cada arcada. 6. Deste modo, ao estabelecer o edital tal
exigência afrontou os princípios da isonomia, da acessibilidade aos cargos
públicos, da razoabilidade e da proporcionalidade, além de violar o Estatuto
dos Militares que não prevê tal exigência. 7. Além disso, se mostra
incompatível com as atribuições e com o desempenho da atividade de
aprendiz-fuzileiro naval, como bem observou o MM. Juiz a quo. (RE
596.579-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 24.09.2010).
Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, I, do CPC e no art. 21, § 1º, do
RI/STF, não conheço do agravo. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de
2013.Ministro Luís Roberto Barroso Relator. (STF - ARE: 759582 PE,
Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 01/08/2013,
Data de Publicação: DJe-175 DIVULG 05/09/2013 PUBLIC 06/09/2013)”
Contudo, ilegal a conduta da Administração Militar ao determinar a quantidade de dentes dos candidatos ao ingresso nas Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), sendo a saída jurídica para referida exigência, o direito de acionar o poder judiciário.
2.3 – PORTADORES DE AIDS OU SÍFILIS E OS VETOS AO INGRESSO NAS FORÇAS
ARMADAS
A Constituição Federal de 1988, disciplina que é dever do Estado promover saúde e/ou tratamento adequado para todos os cidadãos brasileiros, conforme dispõem os seguintes artigos:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através
de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”
Importante registrar que a Lei 12.984/14 sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, a qual impõe pena em caso de negativa de emprego, demissão e outros meios de discriminação:
“Art. 1º. Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o
doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:
I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que
permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer
curso ou grau, público ou privado;
II - negar emprego ou trabalho;
III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;
IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar;”
Ao analisar a questão, a mera exclusão sumária de candidatos em processos
seletivos para os quadros do Exército Brasileiro em razão da limitação de altura, higidez da
saúde bucal e de serem portadores de doenças autoimunes, imunodepressora ou sexualmente
transmissíveis, constitui conduta discriminatória, incompatível com o ordenamento jurídico.
Contudo, recentemente o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manifestou a
respeito da presente matéria, por meio da decisão do Desembargador Federal Souza Prudente,
que os princípios constitucionais deverão ser apreciados antes do ato discriminatório de
exclusão, a seguir:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
NORMAS REGULADORAS PARA INGRESSO E INSPEÇÕES DE
SAÚDE NO EXÉRCITO BRASILEIRO - PORTARIA Nº 41-DEP/2005,
ALTERADA PELA PORTARIA Nº 119-DEP/2008. INGRESSO NA
CARREIRA MILITAR. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA E HIGIDEZ
DE SAÚDE BUCAL. EXCLUSÃO SUMÁRIA DE CANDIDATOS
PORTADORES DE DOENÇA AUTOIMUNE, IMUNODEPRESSORA OU
SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL. DISCRIMINAÇÃO CONFIGURADA. EXAMES
MÉDICOS PARA DETECÇÃO DE SÍFILIS E HIV. POSSIBILIDADE. I -
Mero ato normativo secundário (Portaria nº 41-DEP/2005, alterada pela
Portaria nº 119-DEP/2008), não possui aptidão para suprir a exigência
constitucional de regulamentação, por lei, das condições admissionais a
serem observadas pelos candidatos ao ingresso no serviço ativo do Exército,
violando, destarte, o princípio da reserva legal. II - A exclusão sumária de
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candidatos em processos seletivos para os quadros do Exército Brasileiro, em
razão de limitação de altura, higidez de saúde bucal e de serem portadores de
doença autoimune, imunodepressora ou sexualmente transmissível, constitui
conduta discriminatória e irrazoável, incompatível com o ordenamento
jurídico vigente, visto que tais enfermidades não conduzem a uma automática
incapacidade para o trabalho. Precedentes. III - Por outro lado, não se
vislumbra, in casu, na exigência de testes para detecção de sífilis e HIV em
candidatos e militares da ativa, qualquer violação ao direito à intimidade
destas pessoas. Nesse particular, tal regra se volta, prioritariamente, à
proteção da integridade física do indivíduo, servindo sobreditos exames como
instrumentos de preservação da vida, na medida em que se revelam
indispensáveis à precaução e à prevenção, tratamento e controle de tais
doenças, mormente no âmbito castrense. IV - Apelação da União Federal
desprovida e parcialmente provido o recurso de apelação do Ministério
Público Federal, na espécie. (TRF-1 - AC: 00251115420104013400, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de
Julgamento: 11/03/2015, QUINTA TURMA, Data de Publicação:
20/03/2015)”
3.0 – MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL – SAÍDA JURÍDICA
Na hipótese do candidato ser restringido por algum dos motivos expostos no presente artigo, caberá a impetração de mandado de segurança, conforme aduz o inciso LXIX do artigo 5° da Constituição Federal, in verbis:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Vale lembrar que o mandado de segurança poderá ser fundamentado na legislação e argumentos apresentados no presente artigo, haja vista a violação literal de princípios constitucionais e legislação vigente.
Contudo, o mandado de segurança com pedido de liminar é a saída jurídica para determinar a capacidade de inclusão dos candidatos que sofreram constrangimento diante do poder discricionário/ilegal do Estado.
4.0 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A competência da Justiça Federal vem disciplinada no artigo 109, I, da
Constituição da República:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de
falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça
do Trabalho.”
Sendo assim, indiscutivelmente, o foro competente para o processamento e
julgamento do presente processo é o da Justiça Federal, tendo em vista que a União é a
demandada nesta ação.
5.0 – CONCLUSÃO
Conclui-se que, conforme disposto no presente artigo, todo cidadão tem amparo jurídico quando violado os princípios constitucionais. No entanto, deverá ser observado que cada pessoa possui limitação e capacidade, as quais serão analisadas pelos magistrados.
Esclarece ainda que o presente artigo, refere-se proteção a candidatos aptos para ingressar na carreira militar, e acreditar que a Lei deve amparar candidatos sem condições físicas e mentais para exercer as intensas atividades militares, é inviável.
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